No tan distintos: el derecho privado redistributivo frente al mito de la superioridad del derecho público. Parte II

Abstract

Este trabajo es una defensa de las competencias del derecho privado para contribuir en la redistribución del ingreso. En particular, se centra en la crítica de arbitrariedad. Las posiciones más tradicionales acusan al derecho privado redistributivo de ser arbitrario en, al menos, dos sentidos. Primero, el derecho privado redistributivo es ilegítimo, ya que traslada a los particulares una carga que es esencialmente colectiva. Segundo, estas normas llevan a resultados distributivos aleatorios. Argumentaré que la crítica de ilegitimidad descansa sobre una concepción equivocada del derecho privado, como distributivamente neutral y ajeno a las políticas públicas, y una noción muy cuestionable de lo que cuenta como una «respuesta colectiva» a un problema social. A su turno, respecto de la aleatoriedad, mostraré que toda objeción que pueda presentarse contra la arbitrariedad distributiva del derecho privado es aplicable con igual fuerza al derecho tributario y el gasto público. Por lo tanto, si ambos instrumentos comparten los mismos defectos, entonces, ¿por qué sería el derecho tributario y el gasto público siempre mejor para redistribuir recursos? Más sensato es reconocer que la tarea redistributiva debe ser llevada a cabo mediante una combinación de reglas de derecho público y de derecho privado, aprovechando sus fortalezas relativas, y evitando sus debilidades, en diferentes contextos.