Indeterminacy and hard cases: is it methodologically plausible to overlap linguistic discretion and judicial discretion?

Abstract

Lorsqu’on explore méthodologiquement la construction de la décision judiciaire et son contexte de réalisation-performance institutionnellement spécifique, on reconnaît un contraste saisissant entre, d’un côté, la complexité associée aux représentations du texte – déclenchée par l’érosion-dépassement du paradigme normativiste du XIXe siècle (et de sa théorie de l’interprétation), mais aussi par les contributions de la sémiotique juridique et les changements de perspective associés aux diverses linguistic, literary et aesthetic turns – et, de l’autre côté, le traitement du problème de l’indétermination, associé de manière dominante au problème des hard cases et de la création discrétionnaire ou cultivant un modèle synchronique d’autonomie-isolement (d’autosubsistance) des matériaux juridiques en vigueur. Cet article pose la question de savoir si cette association est nécessaire et productive et si, pour comprendre les implications méthodologiques de l’indétermination, ne gagnerait-on pas significativement à renoncer à cette affinité (à cette parentalité complexe) entre discrétion linguistique et discrétion juridique.