A veces tengo y a veces no: la “teoría del caso” frente al activismo judicial y la defensa penal

Abstract

En el curso de la presente investigación se efectuará una revisión de las principales contribuciones que versan sobre litigación penal. A diferencia de lo que tales obras suelen afirmar, sostendré que la defensa no necesariamente ha de contar con una “teoría del caso”. En efecto, la defensa pasiva no consiste sino en desbaratar al caso planteado por la parte acusadora. No obstante, se podría terminar fomentando el activismo judicial, si en el proceso adversarial se insiste en que todas las partes –defensa y acusación– han de contar invariablemente con una teoría del caso. Esto implicaría no solo una conculcación de la separación de funciones, sino un debilitamiento del sentido profesional de los litigantes. Con el fin de superar tales dificultades, primero se reconstruirán los conceptos de “teoría del caso” y “activismo judicial”. Luego se propondrá adoptar el concepto de estrategia como superador de la noción de teoría del caso. La noción de estrategia no solo subraya el aspecto de planificación, sino que también realza la trascendencia de una robusta interacción del litigante con el ambiente en que se concretan las prácticas jurídicas.